Derecho a la imagen y derecho de autor

Muchos de quienes tenemos este gusto de mirar y retratar, muchas veces fotografiamos personas, algunas veces porque forman parte de nuestros afectos, otras porque no los piden, y muchas otras porque forman parte de una visión y proyección artística o documental o periodística.

Y… ¿alguna vez nos preguntamos si fotografiar a aquel cartonero que denuncia la situación social de nuestra ciudad, o aquella linda vendedora ambulante puede traernos alguna consecuencia? ¿Nos planteamos alguna vez si es posible que algún retratado pretenda que los indemnicemos económicamente por mostrar su imagen en alguna muestra fotográfica?

Para comenzar a hablar sobre el derecho a la imagen, es preciso aclarar que no se trata de un tema nuevo en cuanto a derecho en sí mismo, el derecho a la imagen es un derecho fundamental que deriva de la dignidad de la persona y como tal posee tutela jurídica. Lo que es relativamente nuevo, son los conflictos que se ocasionan ¿por qué? Porque hace un siglo atrás, por las características tecnológicas, un retrato pictórico o una fotografía conllevaba el consentimiento del retratado que debía posar para que el pintor o el fotógrafo lo retrate; a partir de los avances tecnológicos que hacen que una imagen hoy pueda ser ampliamente difundida sin que el retratado tome conocimiento de ello hasta ver ya difundida su imagen.

En principio, la reproducción o difusión técnica de la imagen (representación gráfica de la figura humana), sin consentimiento del interesado, posibilitará a éste para accionar y eventualmente obtener una indemnización, pero este derecho a la imagen jurídicamente reconocido reconoce límites que están dados, por el transcurso del tiempo (20 años) desde la muerte del retratado, o que este haya sido tomado en determinadas condiciones.

El concepto de imagen, jurídicamente, es más amplio que el de "retrato", es comprensiva tanto del retrato propiamente dicho como de toda forma gráfica o visual que reproduzca o pretenda reproducir a determinada persona. No importando el medio empleado, sino la finalidad perseguida (Villalba, Carlos y Lipszyc, Delia, Protección de la propia imagen, LL, 1980-C-819). Esto es la intencionalidad que hay en la reproducción y difusión de la imagen.

Tratemos de aclarar entonces qué se entiende por imagen.
El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo y autónomo, emana de la personalidad, de ahí que doctrina y jurisprudencia legal, reconoce a la persona:
• el derecho a oponerse a la difusión de su imagen cuando ésta es hecha sin autorización, y a su vez,
• reconoce la prerrogativa de la persona de publicitar o comercializar su propia imagen.
Podemos decir entonces que la imagen tiene dos caras posibles:
a) una dimensión personalísima y no patrimonial, como atributo de la persona.
b) una dimensión personal y patrimonial.

¿Qué ocurre con el derecho a la imagen y el derecho de autor del fotógrafo que lo retrata? podría pensarse que ese derecho que la persona tiene a disponer sobre su propia imagen es un menoscabo al derecho de autor del fotógrafo que lo retrata.
Al respecto la Ley 11723 de propiedad intelectual dice en el artículo 31 que El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.
Es cierto que al proteger el derecho personalísimo de imagen del retratado, supedita la difusión del retrato al consentimiento del retratado, pero a la vez, debemos tener presente que si la foto fue realizada por encargo del propio retratado la propiedad de la fotografía (y por tanto los derechos de autor) corresponden a quien encargó el trabajo por las razones expuestas en el artículo anterior sobre Derecho de autor ¿Quién protege nuestras fotos?
A su vez, la normativa transcripta, establece que el fotógrafo, y aquí le reconoce a este su derecho de autor, puede libremente publicar el retrato que hubiere realizado cuando responda a fines científicos, didácticos, culturales, o esté vinculado con acontecimientos de interés público o se hubieren desarrollado en público, esto es, un retrato tomado en la vía pública (un retrato urbano) o tomado en un acto público no requiere consentimiento.
Resumiendo entonces, cuando nos dedicamos, nos gusta, o en ocasión de hacer retratos debemos saber que:
• el derecho de una persona sobre su propia imagen requiere o exige el consentimiento del la persona para retratarla, hacer público su retrato y ponerlo en el comercio
• que aún habiendo dado su consentimiento, el fotografiado puede cambiar de idea y revocar su consentimiento en cualquier momento. En ese supuesto, deberá responder por los daños que pudiera haber ocasionado, ejemplo: nos dio el consentimiento para una foto publicitaria y luego revoca, como en cualquier acto comercial, deberá abonar los daños y perjuicios que conlleva retirar el retrato de la campaña publicitaria.
• no es necesario el consentimiento del fotografiado cuando: la persona ha sido fotografiada y la publicación del retrato se efectúa con fines culturales o con motivo de acontecimientos de interés público
• no es necesario el consentimiento si la foto se hubiera tomado en la vía pública, en un lugar público o en un acto o evento desarrollado en público.
Carpe diem,
sonrío ♫